Son bastantes las figuras existentes que tratan y/o asesoran sobre datos personales en el nuevo Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de Protección de Datos (RGPD).
Encontramos como una de las más significativas y novedosas la del Delegado de Protección de Datos (DPO), a la que dedica también dedica parte de su articulado la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDPGDD). Su regulación la encontramos en los arts. 37 a 39 del RGPD y los arts. 34 a 37 de la LOPDPGDD.
El Delegado de Protección de Datos (DPO) es la persona que, en el seno de un responsable o encargado del tratamiento de datos personales, se encarga de supervisar y monitorear de manera independiente la aplicación interna y el respeto de las normas en protección de datos. Es el garante del cumplimiento de la normativa en Protección de Datos, aunque la estricta responsabilidad sobre este cumplimiento recae sobre el Responsable del Tratamiento.
Obligación de contar con un DPO
Según el RGPD (art. 37.1), un Responsable o Encargado deberán designar un DPO siempre que:
- el tratamiento lo lleve a cabo una autoridad u organismo público, excepto los tribunales que actúen en ejercicio de su función judicial;
- las actividades principales del responsable o del encargado consistan en operaciones de tratamiento que, en razón de su naturaleza, alcance y/o fines, requieran una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala, o
- las actividades principales del responsable o del encargado consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales con arreglo al artículo 9 y de datos relativos a condenas e infracciones penales a que se refiere el artículo 10.
Esta lista se amplía con la promulgación de la LOPDPGDD, ademas de a los anteriores, a los siguientes, en concreto, según el art. 34.1:
- Los colegios profesionales y sus consejos generales.
- Los centros docentes que ofrezcan enseñanzas en cualquiera de los niveles establecidos en la legislación reguladora del derecho a la educación, así como las Universidades públicas y privadas.
- Las entidades que exploten redes y presten servicios de comunicaciones electrónicas conforme a lo dispuesto en su legislación específica, cuando traten habitual y sistemáticamente datos personales a gran escala.
- Los prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando elaboren a gran escala perfiles de los usuarios del servicio.
- Las entidades incluidas en el artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
- Los establecimientos financieros de crédito.
- Las entidades aseguradoras y reaseguradoras.
- Las empresas de servicios de inversión, reguladas por la legislación del Mercado de Valores.
- Los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica y los distribuidores y comercializadores de gas natural.
- Las entidades responsables de ficheros comunes para la evaluación de la solvencia patrimonial y crédito o de los ficheros comunes para la gestión y prevención del fraude, incluyendo a los responsables de los ficheros regulados por la legislación de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
- Las entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial, incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que impliquen la elaboración de perfiles de los mismos.
- Los centros sanitarios legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes.
- Se exceptúan los profesionales de la salud que, aun estando legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes, ejerzan su actividad a título individual.
- Las entidades que tengan como uno de sus objetos la emisión de informes comerciales que puedan referirse a personas físicas.
- Los operadores que desarrollen la actividad de juego a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, conforme a la normativa de regulación del juego.
- Las empresas de seguridad privada.
- Las federaciones deportivas cuando traten datos de menores de edad.
Aún así, queda abierta la puerta para que aquel Responsable de tratamiento o Encargado cuya actividad de tratamiento no esté incluida en la anterior relación, y quiera nombrar un DP, en aras de una mejor protección de datos, pueda hacerlo de manera voluntaria, debiendo realizarse y desarrollar el trabajo de la misma forma que si por obligación tuviera su nombramiento.
Cualificación del DPO
El DPD será designado atendiendo a sus calidades profesionales y, en particular, a sus conocimientos especializados en Derecho y a la práctica en materia de protección de datos y a su capacidad para desempeñar las funciones del art. 37.5 RGPD y 35 LOPDPGDD.
No es estrictamente obligatorio que el DPD sea Licenciado o Graduado en Derecho, pero si es altamente recomendable que tenga conocimientos jurídicos (que podrían adquirirse por otra vía). Resulta de interés este extremo porque existe una clara ponderación de intereses sobre Derechos Fundamentales, en concreto uno de ellos será la protección de los datos personales; el empleo de términos jurídicos en todas las fases de aplicación del RGPD y la relevancia que adquiere el conocimiento del sistema jurídico en general, a la hora de proteger los datos personales y cumplir con el RGPD.
Un DPD debe tener práctica en materia de protección de datos, interesarse por estar actualizado y ejercer la práctica en la protección de datos, pues de ello dependerá la buena marcha de la actividad y evitará retrasos e injerencias indebidas que mermen la actividad principal.
Funciones del DPD
Sin perjuicio de que puedan añadir otras que se consideren oportunas o se incluyan en atención a las necesidades del Responsable del tratamiento, las funciones genéricas del DPD se recogen en el art. 39 del RGPD:
- El delegado de protección de datos tendrá como mínimo las siguientes funciones:
a) informar y asesorar al responsable o al encargado del tratamiento y a los empleados que se ocupen del tratamiento de las obligaciones que les incumben en virtud del Reglamento y de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros;
b) supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento, de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros y de las políticas del responsable o del encargado del tratamiento en materia de protección de datos personales, incluida la asignación de responsabilidades, la concienciación y formación del personal que participa en las operaciones de tratamiento, y las auditorías correspondientes;
c) ofrecer el asesoramiento que se le solicite acerca de la evaluación de impacto relativa a la protección de datos y supervisar su aplicación de conformidad con el artículo 35;
d) cooperar con la autoridad de control;
e) actuar como punto de contacto de la autoridad de control para cuestiones relativas al tratamiento, incluida la consulta previa a que se refiere el artículo 36, y realizar consultas, en su caso, sobre cualquier otro asunto.
2. El delegado de protección de datos desempeñará sus funciones prestando la debida atención a los riesgos asociados a las operaciones de tratamiento, teniendo en cuenta la naturaleza, el alcance, el contexto y fines del tratamiento.
El DPO debe gozar de autonomía e independencia para el desarrollo de las tareas propias de su puesto con el fin de evitar conflicto de intereses (art. 38.5 RGPD). Esto quiere decir que tendrá pleno poder de decisión sobre sus funciones. Y nada más lejos de la realidad, pues no podrá tener conflictos de interés y deberá asumir su propia responsabilidad con un poder de decisión autónomo y no condicionado por otros departamentos o personal jerarquizado.
Existirá una obligación de confidencialidad o secreto, que deberá mantener, con la excepción de poder realizar las consultas a la autoridad de control («realizar consultas, en su caso, sobre cualquier otro asunto»).
El DPO debe desempeñar sus funciones prestando la debida atención a los riesgos asociados a las operaciones de tratamiento, teniendo en cuenta la naturaleza, el alcance, el contexto y fines del tratamiento, quien deberá reportar a la Dirección de las medidas que deberían tomarse en cada caso concreto.
DPO y responsabilidad
El DPO no es la misma figura que el Responsable o el Encargado del tratamiento (hablaremos en otra ocasión de ellos). El primero (DPO) no será responsable en caso de incumplimiento, recayendo sobre el responsable o el encargado la obligación de demostrar que el tratamiento se realiza conforme al RGPD (art. 24.1). El Responsable y el Encargado del tratamiento son los responsables directos del cumplimiento de las normas sobre protección de datos.
La función del DPO de de supervisar la observancia no significa que el DPO sea responsable personalmente de cualquier caso de inobservancia.
El Responsable del tratamiento deberá:
- Publicar los datos del DPO (art. 37.7 RGPD), con el fin de que los interesados puedan contactar directamente con ellos. No es necesaria la identificación personal, sino los datos de contacto, quedando al libre arbitrio del Responsable y del DPO hacerlo público, siendo esta considerada una buena práctica.
- Comunicar el nombramiento del DPO a la AEPD en un plazo de diez días (art. 34.3 LOPDPGDD). De ahí que la AEPD pueda dirigir las reclamaciones recibidas de los interesados directamente para solicitar informe al DPD de la organización correspondiente en el plazo de un mes.
Relaciones
El DPD se relaciona con multitud de agentes a diario, tanto internos como externos, frente a los cuales deberá guardar la imparcialidad propia de su cargo, rechazar ser acosado y tratar de evitar discriminaciones injustificadas con respecto a la protección de datos.
Deberá establecerse un esquema del personal con el que se va a relacionar, cuyo único fin sea tener una clara distinción de dónde pueden obtenerse y tratarse los datos personales, teniendo una visión global estructural sobre el manejo y tratamiento de datos. Algunas de estas relaciones son:
- Con el propio personal de la organización: trabajadores, socios, residentes…
- Con colaboradores externos y proveedores.
- Con clientes.
- Con interesados.
- Autoridades de control.
- Agencia Española de Protección de Datos.
Conclusión
Con la entrada en vigor del RGPD, aquellos que traten datos personales se han convertido automáticamente en Responsables del tratamiento (la gran mayoría), y, probablemente, en Encargados de tratamiento de datos personales de otros tantos con los que mantienen relación puramente comercial.
El Delegado de Protección de Datos nace como una figura fundamental a la hora de ser asesorado en materia de protección de datos. Será necesario que goce de una formación jurídica y especialidad en materia de protección de datos, debiendo garantizar que las decisiones que toma son imparciales y goza de total autonomía para desarrollo.
Un DPD actuará para cumplir las funciones que el RGPD le encomienda, sin perjuicio de que la empresa pueda necesitar otro tipo de servicios y estos sean contratados. Recordemos que no es necesario que el DPD se encuentre integrado en la propia organización como un trabajador más, y que en este caso será el Responsable del tratamiento quien podrá establecer la dedicación completa o a tiempo parcial del delegado, entre otros criterios, en función del volumen de los tratamientos, la categoría especial de los datos tratados o de los riesgos para los derechos o libertades de los interesados. En otro caso, el servicio puede ser externo a la organización, lo que proporciona mayor autonomía e independencia.
En cualquier caso, un DPD deberá relacionarse y propugnar una cultura de cumplimiento y protección de datos personales conforme a la normativa aplicable.
Autor: David Soler Oti.
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